Il capitolato speciale d’appalto e lo schema di contratto, trattano il subappalto in modo diverso a seguito della pubblicazione del nuovo Codice dei Contratti Pubblici (D.lgs. 36/2023). L’avv. Lidia Diomede, che collabora con Digi Corp, oltre ad aggiornare i documenti sopracitati contenuti nel software “Capitolati” di MOSAICO ai recenti provvedimenti legislativi, ci offre il seguente spunto di riflessione.

Novità e conferme della disciplina del D.lgs. 36/2023

Uno degli istituti che è stato oggetto di importanti modifiche con il nuovo Codice dei contratti pubblici, il D.lgs. 36/2023 è il subappalto.

Se ne occupa l’art. 119 che riprende alcune previsioni del vecchio art. 105 del D.Lgs. 50/2016, come modificato dall’art. 49 del decreto-legge n. 77/2021 (c.d. Semplificazioni Bis) e dall’art. 10 della legge n. 231 del 2021, e le integra con nuove disposizioni normative mutuate dalle pronunce giurisprudenziali che dal 2016 in poi si sono occupate di questo strumento cercando di armonizzarlo con i principi e le norme di derivazione europea (nella specie, alle direttive n. 2014/23/UE , 2014/24/UE e 2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio).

Negli anni è emerso un vero e proprio scontro tra la necessità, avvertita dal nostro legislatore, di ostacolare fenomeni corruttivi, e l’apertura europea che auspicava l’utilizzo del subappalto quale istituto teso a favorire il mercato e lo sviluppo delle aziende ed imprese che vi operano.

Già con il Decreto Semplificazioni bis, ossia con il D.L. n. 77/2021, il Legislatore era intervenuto sulla disciplina in materia di subappalto recependo le prescrizioni introdotte dalla Legge europea n. 2019/20 a seguito dell’apertura di una procedura di infrazione, la n. 2018/2273, e le sentenze della Corte di Giustizia dell’Unione Europea del 26 settembre 2019, n. 63 e del 2 novembre 2019, n. 402.

La Corte aveva evidenziato come la disciplina nazionale in materia di subappalto contravvenisse ai principi di parità di trattamento, trasparenza e proporzionalità, essendo state imposte limitazioni ingiustificate ed ulteriori rispetto a quelle previste a livello europeo e ciò si poneva in contrasto con il divieto di “gold plating”, secondo il quale non si possono porre a carico degli operatori oneri ulteriori rispetto a quelli previsti dalle direttive europee.

Primo comma del subappalto

Il primo comma afferma che “i soggetti affidatari dei contratti eseguono in proprio le opere o i lavori, i servizi e le forniture compresi nel contratto…” e che, al netto dell’ipotesi di sostituzione del contraente nelle limitate ipotesi previste dall’articolo 120, comma 1, lettera d), “…la cessione del contratto è nulla. È altresì̀ nullo l’accordo con cui a terzi sia affidata l’integrale esecuzione delle prestazioni o lavorazioni appaltate, nonché́ la prevalente esecuzione delle lavorazioni relative alla categoria prevalente e dei contratti ad alta intensità̀ di manodopera.”

Viene mantenuto quindi il divieto di affidamento integrale dell’esecuzione dei lavori ad impresa diversa dall’aggiudicataria.

Il primo comma dell’art.119 conclude, però, affermando che “è ammesso il subappalto secondo le disposizioni del presente articolo.”

Come si legge nella Relazione al Codice, il Legislatore ha rimediato ad un’imprecisione teorica riguardante il regime delle nullità̀ collegato al divieto di cessione del contratto ed ai limiti del subappalto, prevedendo che la nullità̀ riguardi il contratto di cessione e gli accordi in deroga ai limiti normativi del subappalto, così evitando il fraintendimento che l’ambigua formulazione dell’art. 105 del D.lgs. 50/2016 rendeva possibile, di riferire la nullità̀ al contratto ceduto.

Così pure ha precisato opportunamente che il limite al subappalto si riferisce alla prevalente esecuzione delle lavorazioni relative alla “categoria prevalente” piuttosto che al “complesso delle categorie prevalenti”, come riportava la vecchia formulazione dell’art. 105, per collegare la

previsione all’attuale sistema di qualificazione degli operatori economici, che prevede che la categoria prevalente sia unica.

Secondo comma del subappalto

Il secondo comma dell’art.119 D.lgs. 36/2023 definisce espressamente cosa debba intendersi per subappalto, prevedendo che è “il contratto con il quale l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto, con organizzazione di mezzi e rischi a carico del subappaltatore…” e che in tale definizione rientra anche “qualsiasi contratto stipulato dall’appaltatore con terzi avente ad oggetto attività̀ ovunque espletate che richiedono l’impiego di manodopera, quali le forniture con posa in opera e i noli a caldo, se singolarmente di importo superiore al 2 per cento dell’importo delle prestazioni affidate o di importo superiore a 100.000 euro e qualora l’incidenza del costo della manodopera e del personale sia superiore al 50 per cento dell’importo del contratto da affidare.”

Sempre il comma secondo schiarisce che “nel rispetto dei principi di cui agli articoli 1, 2 e 3” (principio del risultato, della fiducia e dell’accesso al mercato) “previa adeguata motivazione nella decisione di contrarre, le stazioni appaltanti, eventualmente avvalendosi del parere delle Prefetture competenti, indicano nei documenti di gara le prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto da eseguire a cura dell’aggiudicatario in ragione delle specifiche caratteristiche dell’appalto … in ragione dell’esigenza di rafforzare… il controllo delle attività̀ di cantiere e più̀ in generale dei luoghi di lavoro o di garantire una più intensa tutela delle condizioni di lavoro e della salute e sicurezza dei lavoratori ovvero di prevenire il rischio di infiltrazioni criminali.”

È stato eliminato dall’attuale testo normativo il limite percentuale al subappalto che era previsto dall’art. 105 D.lgs. 50/2016 e che era stato espressamente censurato dalla Corte di Giustizia e dalla Commissione europea.

Il nuovo codice appalti, proprio per rispettare i principi derivanti dalla normativa comunitaria non prevede un limite generale e astratto ma lascia spazio alla discrezionalità delle stazioni appaltanti.

In base al comma 2 le amministrazioni procedenti possono dunque, previa adeguata motivazione, indicare nei documenti di gara le prestazioni o le lavorazioni da eseguire esclusivamente a cura dell’aggiudicatario, venendosi così ad introdurre un divieto facoltativo (sia parziale sia totale) di ricorso al subappalto:

✔ in ragione delle specifiche caratteristiche dell’appalto;

✔qualora sia necessario per rafforzare il controllo nelle attività di cantiere, condizioni di lavoro e salute o la prevenzione di rischi di infiltrazione criminale;

La ratio rimane dunque sempre quella di garantire la tutela della salute e sicurezza dei lavoratori e prevenire il rischio di infiltrazioni criminali (di talché nessuna valutazione è possibile nel caso in cui i subappaltatori siano iscritti nelle “white lists”).

Sul tema dei limiti al subappalto e sulla possibilità per le stazioni appaltanti di individuare le prestazioni che dovranno essere eseguite a cura dell’aggiudicatario, o meglio che non potranno formare oggetto di subappalto, in ragione, ad esempio, delle specifiche caratteristiche dell’appalto e delle eventuali categorie SIOS presenti, si è recentemente espresso anche il TAR del Friuli Venezia Giulia con la sentenza n.187 resa dalla Sezione I il 27.5.2023.

Nella pronuncia il TAR ha chiarito come la Corte di Giustizia dell’UE non abbia inteso censurare in assoluto la previsione di limiti quantitativi al subappalto, ma solo la fissazione di limiti generali ed astratti a livello normativo: il limite del 30% contenuto nell’art. 105, comma 2 del Codice 50/2016 era stato ritenuto contrario ai principi e alle norme UE in quanto limite assoluto e astratto, applicabile indistintamente a tutti gli appalti.

Nel caso concreto sottoposto all’esame del TAR il giudice ha ritenuto che il limite del 30% contestato, relativo al subappalto dei lavori nella categoria OS28, fosse stato correttamente individuato dall’amministrazione per “precise ragioni tecniche” e risultasse pertanto frutto di una valutazione “in concreto” dell’ente aggiudicatore.

La ratio della pronuncia della Corte Europea, dunque, secondo i Giudici del TAR FVG non è quella di predicare un divieto assoluto all’apposizione di limiti quantitativi al subappalto, quanto piuttosto quella di preservare la discrezionalità delle amministrazioni aggiudicatrici, consentendo loro di valutare, con la necessaria elasticità, le caratteristiche della situazione concreta.

Terzo comma del subappalto

Nel comma terzo il legislatore esplicita che non configura subappalto:

✔l’affidamento di attività̀ secondarie, accessorie o sussidiarie a lavoratori autonomi;

✔la subfornitura a catalogo di prodotti informatici;

✔l’affidamento di servizi di importo inferiore a 20.000 euro annui a imprenditori agricoli nei comuni classificati totalmente montani nonché́ nei comuni delle isole minori ;

✔le prestazioni secondarie, accessorie o sussidiarie se in favore dei soggetti affidatari in forza di contratti continuativi di cooperazione, servizio o fornitura sottoscritti in epoca anteriore alla indizione della procedura finalizzata alla aggiudicazione dell’appalto.

Quarto comma del subappalto

Le disposizioni richiamate in chiusura del primo comma, ovvero i paletti che rendono possibile il subappalto sono indicati nel comma quarto:

✔ la previa autorizzazione della stazione appaltante;

✔il possesso da parte del subappaltatore delle qualifiche per le lavorazioni o le prestazioni da eseguire;

✔l’insussistenza in relazione al subappaltatore delle cause di esclusione di cui al Capo II del Titolo IV della Parte V del D.lgs. 36/2023;

✔la precisazione nell’offerta dei lavori o delle parti di opere ovvero servizi e forniture o loro parti che si intende subappaltare.

Quinto comma del subappalto

Il comma quinto dà disposizioni operative sulle modalità con cui procedere per formalizzare il subappalto; il sesto comma chiarisce la responsabilità solidale tra appaltatore e subappaltatore; i commi successivi dettano regole precise in tema di trattamento economico, adempimenti contributivi, rispetto degli standard qualitativi, il rispetto delle norma in materia di sicurezza del lavoro.

È con il comma 17 che appare una rilevante novità rispetto alla previgente disciplina, ovvero la possibilità del subappalto “a cascata”, altrimenti detto “il subappalto del subappalto”.

Il testo normativo afferma che “le stazioni appaltanti indicano nei documenti di gara le prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto che, pur subappaltabili, non possono formare oggetto di ulteriore subappalto, in ragione delle specifiche caratteristiche dell’appalto e dell’esigenza, tenuto conto della natura o della complessità̀ delle prestazioni o delle lavorazioni da effettuare, di rafforzare il controllo delle attività̀ di cantiere e più̀ in generale dei luoghi di lavoro o di garantire una più intensa tutela delle condizioni di lavoro e della salute e sicurezza dei lavoratori oppure di prevenire il rischio di infiltrazioni criminali”, prevedendo così che laddove non siano previsti limiti, il subappalto a cascata sia consentito.

In altre parole, il subappalto a cascata diviene la regola, per cui l’amministrazione che intende vietarlo è tenuta a specificarne le ragioni nella lex specialis di gara.

L’attuale previsione normativa chiude così definitivamente le criticità dell’istituto del subappalto finite nel mirino della procedura di infrazione comunitaria n. 2018/2273, di cui abbiamo accennato in premessa, tra cui figurava, per l’appunto, anche il divieto di subappalto a cascata previsto dall’art.105 del D.lgs. 50/2016.

Secondo la Commissione Europea il divieto di subappalto a cascata, previsto dalla normativa italiana del 2016, era contrario alla specifica disciplina delle direttive comunitarie che ammette la presenza di subappaltatori dei subappaltatori del contraente principale o dei subappaltatori successivi nella catena dei subappalti.

La Relazione al Nuovo Codice Appalti spiega che il nuovo comma 17 tende a soddisfare le prescrizioni delle direttive UE in ordine al divieto di limitazioni al ricorso al c.d. subappalto di subappalto fissate in maniera astratta, a prescindere dalla possibilitàdi verificare le capacitàdi eventuali subappaltatori e senza menzione del carattere essenziale degli incarichi, prevedendo che le limitazioni debbano, pur nel rispetto necessario dei principi di trasparenza e di tutela del mercato del lavoro, essere specifiche e motivate.

Il Legislatore ha ritenuto di non fare rinvio alla norma generale in materia di subappalto, prevista al comma 2 dello stesso articolo, ma di prevedere uno specifico comma – appunto il comma 17 – sia per l’esigenza di rispondere puntualmente alla procedura di infrazione in corso, sia per rendere più chiara la necessità di un’apposita previsione nei documenti di gara che, nel prevedere il subappalto, si occupi anche del subappalto da parte del subappaltatore.

In sintesi: cosa cambia per il subappalto?

Concludendo e riassumendo, nell’art. 119 del D.lgs. 36/2023:

✔scompaiono i limiti quantitativi al subappalto

✔scompare definitivamente l’obbligo di indicare una terna di nominativi di subappaltatori in fase di aggiudicazione e di offerta;

✔scompare definitivamente il divieto per chi ha concorso di essere subappaltatore;

✔resta la disciplina delle tutele economiche e normative dei lavoratori dipendenti dal subappaltatore

✔resta la responsabilità̀ solidale dell’affidatario con il subappaltatore in merito agli obblighi di sicurezza previsti dalla normativa vigente.

✔rimangono fermi i principi noti in materia di sub affidamenti (2%);

✔non cambia il regime autorizzativo (salvo che per la verifica delle dichiarazioni rese dal subappaltatore mediante la Banca dati nazionale a partire dal 1° gennaio 2024);

✔non cambia la necessità di controlli da parte del DL (all. II.14),

✔resta il ruolo del Direttore tecnico dell’appaltatore e il contenuto del contratto di subappalto.

Benché il Legislatore abbia chiarito alcuni punti prima controversi, anche recependo concetti espressi dalla Giurisprudenza, la nuova disciplina, non ha certamente fugato ogni dubbio ed eliminato futuri dibattiti.

Ad esempio, non tutte le ipotesi di “subaffidamento”, pare possano configurare un subappalto a cascata.

Recentemente il TAR Liguria, con la sentenza n. 495/2023 pronunciata dalla Sezione I il 10.5.2023, ha avuto occasione di affermare che non si configura il “subappalto a cascata” quando le prestazioni propriamente oggetto di subappalto sono svolte in forza del contratto di lavoro subordinato dal professionista dipendente della società subappaltatrice.

Nel caso di specie l’aggiudicataria, in sede di presentazione delle offerte, aveva dichiarato di ricorrere al subappalto affidando la predisposizione della documentazione archeologica ad altra società, che a sua volta aveva nominativamente indicato, per l’espletamento delle prestazioni affidate, un professionista con il quale aveva un rapporto di lavoro dipendente.

Secondo il TAR, la circostanza che l’archeologo fosse dipendente della società subappaltatrice e quindi obbligato a rendere le proprie prestazioni in favore della stessa in forza del contratto di lavoro subordinato, escludeva in radice che fosse configurabile un subappalto “a cascata”.

I nuovi e diversi paletti che il Legislatore ha previsto per questo istituto, che è uno strumento sicuramente utile e prezioso per gli operatori nel settore degli appalti pubblici, rendono quanto mai opportuno prestare un’attenzione particolare a quanto previsto nel bando di gara in merito alle categorie subappaltabili e successivamente curare la stesura del capitolato speciale anche sullo specifico punto del subappalto così da trarne tutti i vantaggi, evitando erronee applicazioni che possono costare molto care.

Software CAPITOLATI per il Codice Appalti D.lgs. 36/2023

In seguito all’entrata in vigore del nuovo Codice Appalti, abbiamo adeguato il modulo CAPITOLATI di MOSAICO al Codice dei Contratti Pubblici (D.lgs 36/2023) del 1° luglio.

In particolare, sono stati adeguati a i seguenti tre documenti:

• Capitolato Speciale d’appalto
• Schema di Contratto
• Capitolato Speciale d’appalto per lavori rientranti nei progetti del PNRR

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